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27 de Novembro de 2020

Possibilidade de incidência do ISS aos serviços não expressos na lista anexa da LC 116/03

cobrança do imposto depende de denominação expressa em lei?

Raymara Lima, Advogado
Publicado por Raymara Lima
mês passado

*Por: Raymara da Silva Lima

Para fins de tributação, não há na legislação tributária um conceito do que seja "serviço", a doutrina se encarregou de construir esse conceito, trazendo da própria definição do Código Civil/02, art. 594, qual seja:

“toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.”

Por assim dizer, em razão de o ISS não alcançar simplesmente o serviço, mas sim a prestação (onerosa) do serviço, o raciocínio é no sentido de que, o tributo em questão nasce sempre de um fazer, isto é, de um prestar serviços.

Ademais, toda e qualquer prestação de serviço é alcançada pelo ISS?

A própria CF/88 faz essa ressalva em seu III, art. 156, afirmando que, “não sendo aqueles serviços de competência do Estados, os Municípios terão competência para fazer essa tributação”, decidindo também que os serviços serão listados por meio de lei complementar, ou seja, de abrangência nacional.

Desta forma, o legislador nomeou os serviços mais usuais, escolhendo nichos de mercados em que as pessoas atuam prestando os mais variados tipos de serviços passíveis de tributação. Isso não quer dizer, contudo, que apenas os serviços ali listados serão tributados.

Seria impossível nomear de forma expressa todos os serviços, uma vez que eles se adaptam com as oportunidades, sofrem alteração em sua essência. Limitar todos a uma lista, geraria grande insegurança na sociedade, além de uma desordem tributária.

Surgiu então a controvérsia, ante a interpretação da lista anexa: Como saber se o serviço prestado incidirá ou não ISS, os itens ali expressos são taxativos ou exemplificativos?

A discussão é antiga, e o conceito de interpretação extensiva já havia sido fixado pelo STJ e doutrina no sentido de abranger os serviços congêneres.

No presente ano o STF dirimiu a controvérsia com relação a interpretação da lista de serviços, pacificando a possibilidade de interpretação extensiva. Julgamento virtual do RE 784.439, sob o regime de repercussão geral, por maioria de votos assentando o seguinte:

"É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva".

Levando em consideração os aspectos trazidos, para saber se incide o ISS em determinado serviço, este não necessariamente deve constar expresso na lista, deve ser analisado de modo que, se compatível com algum dos nichos de mercado definidos na lista, devida será a tributação.

Assim, se o serviço prestado possui características que se adequem às categorias, recai a tributação sobre esse serviço que é correlato com o gênero, já que para que incida o imposto, pouco importa o nome dado e sim o que ele realmente é, uma prestação de serviço.

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